Techniques juridiques et interprétatives de la pornographie

La parution du premier numéro de la revue Porn Studies a attiré une attention considérable de la part du milieu académique et journalistique et beaucoup y voient l’acte de naissance d’un nouveau champ ou la conquête d’une légitimité inédite, à l’intérieur des institutions, pour les universitaires impliqués dans l’étude de la pornographie. C’est une position que j’ai défendue moi-même dans certaines pages de mon Introduction aux porn studies, qui fait depuis quelques semaines l’objet des billets de Contagions, et les questions que les journalistes de la presse de grande diffusion me posent depuis quelques semaines à ce propos vont également en ce sens. Il existe des désaccords quant à l’existence effective d’un champ des porn studies, mais le consensus me parait assez large, à la fois pour les spécialistes et pour le public plus élargi, quant à l’importance de cette publication régulière instituée.

Or, en lisant et en écoutant les questions de journalistes, souvent très pertinentes, auxquelles j’ai eu l’occasion de répondre, j’ai cru remarquer qu’une confusion était en train de s’établir entre les études sur la pornographie et les porn studies et il me semble important de distinguer trois choses : les études pornographiques, qui émergent en ce moment en France, les porn studies, implantées dans le paysage anglophone depuis les années 1990 et les études sur la pornogaphie, un peu plus anciennes que cela. La distinction n’est pas toujours évidente et je crains, comme l’a d’ailleurs souligné Marie-Anne Paveau, que le titre donné par l’éditeur à mon ouvrage — avec mon accord, bien entendu — contribue à sa mesure à l’entretien de cette confusion.

Sans vouloir m’engager ici dans une histoire du domaine d’études, dont je continue à croire qu’elle nous serait très utile, ni rappeler ce que j’avais signalé, dans un billet précédent, il y a de cela quelques mois, à propos des Porn Wars, je voudrais illustrer les objets différents des porn studies et des études sur la pornographie, en m’intéressant à une production débattue des secondes : la conception d’outils juridiques susceptibles de se saisir de la pornographie, c’est-à-dire dans un premier temps de l’identifier et dans un second temps de la réguler. Cette question, que j’évoque dans la deuxième partie de mon ouvrage, à la section idoine, est une question fondatrice pour le débat étasunien, parce que ses conséquences ont été très concrètes.

Le problème est assez simple. La pornographie est régulée. C’est sa situation de base, si je puis dire : tout discours pornographique, et le discours visuel plus encore que textuel, et le discours photographique plus encore que le discours dessiné, tout discours pornographique, donc, est soumis à une régulation spécifique qui le distingue des autres discours. Il n’est pas le seul dans ce cas, puisque les techniques juridiques s’entendent à réguler des discours aussi divers que la publicité, les appels à la haine ou l’homophobie, l’antisémétisme, etc. Évidemment, ces régulations ne sont pas les mêmes suivants les législations : la régulation des discours antisémites est par exemple notoirement plus complexe aux États-Unis qu’en France.

Mais revenons à la pornographie et concentrons-nous sur les États-Unis, puisque ce sont les techniques juridiques de ce pays qui ont suscité la plus importante production savante sur la question. S’il y a des juristes, qu’ils n’hésitent pas à me corriger quand j’aurais mal compris certains points de cette situation complexe. Si elle est complexe, c’est parce que plusieurs débats sont mêlés. D’abord, il s’agit de savoir si la pornographie est ou non un discours comme les autres et, lorsque la seconde solution, comme c’est (presque ?) toujours le cas est choisie, d’établir les moyens de la reconnaître.

La pornographie est-elle un discours ?

Cette question parait peut-être exagérément derridienne pour des gens aussi sérieux que les juristes. Son importance dans le débat étasunien est pourtant centrale. En effet, tous les discours sont a priori protégés par la Constitution. Or, toutes les lois et toutes les décisions de justice doivent être constitutionnelles. Des instances régulatrices sont par exemple chargées d’évaluer la constitutionnalité de certaines décisions juridiques et la constitutionnalité de certaines lois : c’est le cas de la Cour Suprême. La Cour Suprême peut aussi bien casser une loi étatique (par exemple une loi californienne, ou new-yorkaise, ou floridienne) que la décision d’une cour d’appel, qui elle-même est l’une des institutions de médiation entre les parties du procès, quand les décisions et les procédures des premières cours sont contestées.

En d’autres termes, la Cour Suprême, si elle est l’instance la mieux connue internationalement de préservation constitutionnelle des États-Unis, n’est pas la seule à jouer ce rôle et de nombreux acteurs et de nombreuses institutions, au niveau infra-fédéral, ont également la charge officielle ou le souci coutumier de veiller à la constitutionnalité des décisions. Ainsi un cour d’appel, par exemple la cour d’appel de l’État de New York, se prononce sur la constitutionnalité de certaines décisions des premiers circuits. On comprend que la question de la constitutionnalité ou de l’anticonstitutionnalité des décisions est l’une des questions centrales. Inévitablement, c’est aussi l’une de celles qui attirent une attention considérable de la part des praticiens et des universitaires (qui ne sont pas nécessairement deux catégories distinctes).

Le problème de la pornographie est un problème constitutionnel. Précisément, la constitution étasunienne n’assure pas une liberté d’expression, mais une liberty of speech, c’est-à-dire une liberté de discours. D’une certaine façon, on pourrait avancer que cette formulation est plus orientée vers la production (le discours) que l’acte (l’expression), même si la différence, dans la plupart des cas, n’est pas frappante. En tout cas, pour qu’une production verbale ou visuelle cesse de jouir de la liberté de discours, il faut qu’elle constitue un discours inférieur ; la seule manière de faire coexister la constitution et la régulation des discours est donc d’introduire dans le droit une évaluation différenciée de ces productions.

Ainsi, l’utilisation de la technique juridique par le juge appelé à statuer sur la constitutionnalité d’une décision repose sur sa compétence interprétative, non seulement du texte juridique lui-même, dont il a la technique, mais du texte pornographique (ou de l’image) soumis à sa sagacité. C’est ici que les porn studies viennent se greffer aux études juridiques sur la pornographie : les études juridiques sur la pornographie sont capables de produire la technique juridique (c’est-à-dire, en pratique, de justifier la constitutionnalité de la régulation) mais a priori peu légitimes lorsqu’il s’agit de fournir la compétence interprétative, à l’inverse des études cinématographiques, qui constituent historiquement l’un des fers de la lance des porn studies.

Comment reconnaître la pornographie ?

L’établissement d’une infériorité discursive de la pornographie (ou de la publicité, du reste) peut passer par plusieurs moyens que je ne détaille pas ici — je me permets de renvoyer sur ce point aux pages que j’y consacre dans mon ouvrage. Il existe plusieurs tests (outil juridico-interprétatif) que les juges utilisent le plus souvent. Admettons, parce que c’est ce qui se passe toujours, aux États-Unis, que la pornographie soit reconnue comme un discours inférieur, qui ne jouit que partiellement de la protection garantie par la constitution. En tant que tel, sa diffusion peut être contrainte par les différents niveaux de l’État : les municipalités, les États de l’Union ou l’Union elle-même. En pratique, ce sont surtout les deux premiers niveaux qui ont à traiter la question.

La question se pose alors d’arriver à reconnaître efficacement la pornographie. Théoriquement, l’établissement des outils et leurs applications est un mouvement circulaire entre l’objet et la catégorie à laquelle il appartient supposément. C’est à partir de l’analyse d’objets pornographiques que l’on établit une catégorie juridique de la pornographie comme un discours de degré moindre et c’est ensuite à partir de cette catégorie que les nouveaux objets seront jugés. À partir de là, pour casser la catégorie, qu’elle ait été établie par décision de la Cour Suprême ou consensus jurisprudentiel, il faut soit procéder à une analyse conceptuelle exigeante et suffisamment convaincante, soit mettre en avant de nouveaux objets suffisamment différents, qui créeraient sans doute moins une fracture qu’une exception à l’exception que constitue déjà le rang de discours de degré moindre.

Ceci étant dit, il parait évident que, dans la plupart des cas, les cours n’ont pas à classer les objets qui existent dans la catégorie pornographique : ce sont les diffuseurs (qu’ils soient ou non les producteurs) qui prennent cette responsabilité, exactement de la même manière qu’un compte Twitter est prié de déclarer s’il publiera ou non du contenu exigeant une censure préalable, avant sa reproduction dans la time line des autres utilisateurs. A priori, rien n’empêche un diffuseur de faire entrer par précaution un discours entier dans la catégorie des discours de rang inférieur et d’identifier comme pornographique ce qui ne serait pas strictement catégorisé comme tel par les cours.

La situation est à vrai dire plus fréquente qu’on ne le croirait de prime abord, dans la mesure où un portail pornographique, par exemple un site de studios, contient une masse textuelle importante parfaitement susceptible d’être diffusée à tout public. Pourtant, pour des raisons pratiques essentiellement, la restriction de la diffusion est exercée à l’entrée du site — en interrogeant l’âge de l’utilisateur, sur une déclaration qui engage son honneur ou grâce à des processus de vérification sur lesquels je ne m’étendrais pas et qui posent des problèmes de données annexes. C’est la conséquence inévitable de toute censure instituée que l’autocensure des diffuseurs la surpasse.

Restent les cas litigieux où une production n’a pas été catégorisée par son producteur de manière adéquate, selon une tierce partie, qui porte alors l’affaire devant les tribunaux, exigeant des cours qu’elles statuent sur le caractère pornographique ou non de la production en question. Auquel cas, puisque la responsabilité de l’exercice de la censure est étrangement (soit dit en passant) déléguée aux diffuseurs eux-mêmes, qui doivent en assumer les coûts techniques et humains, le diffuseur trouvé coupable sera exposé à des sanctions diverses. Ici, la compétence interprétative du juge est donc à nouveau sollicitée, cette fois-ci non pour la qualification ou  la disqualification de la pornographie comme discours plein, mais pour la qualification ou la disqualification de telle production singulière comme pornographique.

C’est ici que l’articulation entre les décisions juridiques singulières et les mesures judiciaires à force législatives de la Cour Suprême est importante. En effet, l’examen d’un cas particulier, des cours du premier circuit jusqu’à la Cour Suprême, peut conduire à l’invalidation générale de la loi qui exigeait des cours des premiers circuits l’opération de catégorisation. Entre d’autres termes, l’examen de tel objet supposément pornographique, si la décision est rendue en défaveur du défendant et que le défendant suit le circuit des appels successifs, peut conduire à l’invalidation, par la Cour Suprême, des techniques juridiques qui ont soutenu les décisions originelles. La question de la constitutionnalité des lois est donc toujours présente à l’esprit des acteurs du processus judiciaire.

Un exemple : le code pénal de l’État de New York

Je vais reprendre pour illustrer ce propos un exemple déjà utilisé dans mon ouvrage : celui de la définition de la pornographie dans le code pénal de l’État de New York. La voici en anglais :

Any material or performance  is  “obscene”  if  (a)  the average  person,  applying  contemporary community standards, would find that considered as a whole, its predominant appeal is  to  the  prurient interest in sex, and (b) it depicts or describes in a patently offensive manner,  actual  or  simulated: sexual intercourse, criminal sexual act, sexual bestiality, masturbation, sadism, masochism,  excretion  or  lewd exhibition  of  the  genitals,  and  (c) considered as a whole, it lacks serious literary, artistic, political, and scientific value. Predominant appeal shall be judged with  reference  to  ordinary  adults  unless  it appears  from  the character of the material or the circumstances of its dissemination to be designed for children or other specially susceptible audience. (3.M.235.1)

Je passe sur la question de l’obscénité. Disons rapidement qu’elle est la formulation juridique de la pornographie ou que la pornographie, si l’on veut, est l’exploitation commerciale de productions obscènes. Cet article du code pénal new-yorkais propose l’un de ces tests juridiques que j’évoquais : en se fondant sur lui, le juge dispose d’un processus en plusieurs étapes qui lui permettent de juger de la nature ou non pornographique d’un document. Il y aurait beaucoup à dire sur le caractère pour le moins composite des critères utilisés, à la fois moraux, politiques et purement factuels. Dans le cadre de ce billet, je voudrais simplement souligner la spécificité du point c).

Le point c) est en effet celui qui exige du juge les compétences interprétatives qui appartiennent plutôt aux spécialistes des humanités qu’aux spécialistes du droit : à cette étape du test (appelé test de Miller), ce n’est plus la technique juridique mais la compétence interprétative qui préside à l’élaboration de la décision de justice. En d’autres termes, à cette étape, le juge se comporte comme un agent politique, un représentant de la communauté des citoyens, pour lequel les compétences de métier ne sont pas déterminantes dans l’exercice des fonctions. N’importe quel citoyen peut produire une évaluation culturelle d’un document et c’est précisément à cette élaboration citoyenne du consensus politique que renvoie le point a).

Or, le principe du consensus, qui fonde ici la légitimité démocratique de la décision juridique, puisque le peuple transfert sa souveraineté à ses représentants juridiques, est que les citoyens s’accordent sur les critères explicités par le protocole du test ; mais cet accord ne saurait être valide que si les citoyens sont pleinement informés de leur rôle dans l’évaluation culturelle qu’on exige tacitement d’eux. L’un des apports politiques des porn studies me parait ainsi d’alerter les citoyens sur leur responsabilité dans l’élaboration des décisions juridiques, puisqu’ils sont la source de leur légitimité. Or, comment cette responsabilité pourrait-elle être démocratiquement exercée sans la production d’un savoir sur l’objet de son exercice ?

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